معلومات مقرر دراسي

محاضرات العقود الخاصة 1

المقصود بالعقود المسماة

يقصد بالعقود المسماة في القانون مجموعة من العقود كثيرة التداول في الحياة العملية، مثل البيع والهبة والشركة والإيجار والمقاولة والوكالة ، وقد نظمها المشرع الجزائري تنظيما مفصلا نظرا لأهميتها الاقتصادية والاجتماعية وكثرة التعامل بهذه العقود في الحياة اليومية، وبالمقابل فإن العقود غير المسماة هي التي لم يتعرض لها المشرع بالتقنين تاركا المجال للمتعاقدين أن يعقدوا عقودا حسب حاجاتهم، لتبقى الحرية متاحة لللعقود وتبقى قاعدة " العقد شريعة المتعاقدين " سارية المفعول في إطار النظام العام والآداب العامة .

والتفرقة بين العقود المسماة وغير المسماة بسيطة، وقد تكون مسألة دقيقة جدا  في بعض الحالات ، فتكييف العقد واعتباره عقدا من العقود المسماة أو اعتباره عقدا غير مسمى لا تخضع لمجرد اللفظ الذي يستعمله المتعاقدان أو التسمية التي يتفق عليها المنشئون للعقد فقد تكون خاطئة، خاصة إذا تبين أنهما اتفقا على عقد غير العقد الذي سمياه فلا عبرة بالألفاظ والمباني وإنما العبرة بالمقاصد والمعاني[1] ، فقد يكون المتعاقدان مخطئين في التكييف القانوني للعقد الذي يبرمانه، وقد يتعمد المتعاقدان إخفاء العقد الحقيقي تحت اسم العقد الظاهر كالهبة في صورة بيع أو وصية في صورة بيع وهذا يحدث كثيرا لأسباب مختلفة.

وقد يكون العقد بسيطاً يحمل عقدا واحدا كالبيع والإيجار، وقد  يشتمل على أكثر من عقد في عقد واحد فيسمى عقد مختلط أو مركب ، كما في العقد بين صاحب الفندق والزبون فهو يجمع بين عقد الإيجار والبيع والخدمة.

أهداف تشريع العقود المسماة:

لقد قصد المشرع من تنظيم العقود المسماة تحقيق مجموعة من الأهداف نذكر منها :

 

1- التيسير على الأفراد في تنظيم عقودهم :

نظرا لأن العقود المسماة من أكثر العقود شيوعاً في التعامل وأنها مستقرة القواعد والأحكام ، فإن المشرع أراد بتنظيم العقد الرسمي أن يعبد الطريق للمتعاملين ، فلا يجدون مشقة في تنظيم علاقاتهم التعاقدية ، إذ تنبه المشرع لأكثر ما يعرض لهذه العلاقات فتناولها بالتنظيم والتحديد، ووضع عقودا نموذجية وأحكاماً واضحة ودقيقة تشمل مختلف جوانب العقد ، ولأن المتعاقدان لن يستطيعا الإلمام بكل تفاصيل العقد فتولى المشرع ذلك.

ومع ذلك فالمشرع في تنظيمه للعقود المسماة لم يصادر مبدأ سلطان الإرادة ولا حرية المتعاقدين في تنظيم تعاملهما على الوجه الذي يريانه، فترك المجال واسعا لهما بحيث يستطيعان تنظيم كثير من المسائل المتعلقة بالعقد ومخالفة الأحكام التي وضعها المشرع  والتي ليست من النظام العام[2] .

2- تفصيل القواعد العامة الواردة في نظرية الالتزام:

 أراد المشرع تفصيل بعض القواعد العامة الواردة في نظرية الالتزام على العقود المسماة،  فالتطبيقات العملية قد تخفى وتدق كثيراً وتختلف فيها الأنظار ويسري إليها الاختلاف، فجاء المشرع بحلول حاسمة ونصوص لا تترك مجالا للاختلاف والاضطراب مثال ذلك ما ورد في ضمان الاستحقاق وضمان العيوب الخفية وتحمل تبعة الهلاك في عقد البيع[3] .

3- تسهيل عمل القاضي : أثناء النظر في المنازعات المتعلقة بالعقود

إن المشرع لا يقتصر عمله على مجرد تطبيق القواعد العامة في العقود المسماة، بل يتعدى ذلك ليخرج – أحيانا - على القواعد العامة ويخالفها لمبررات وأسباب خاصة ترجع إلى العقد المسمى،  فيكون إيراد هذه النصوص على هذا النحو أمراً ضرورياً لتعلقه بالنظام العام ، وتكون الأحكام الواجبة التطبيق مختلفة اختلافاً كبيرا عن القواعد العامة .

مثال ذلك: ما حاد فيه المشرع عن تطبيق القواعد العامة في الحقوق المتنازع فيها ، وفي بيع المريض مرض الموت ، وفي بيع ملك الغير ، وفي كثير من نصوص عقد العمل ، وفي الرجوع في الهبة ، وفي الغلط في الصلح ، وفي التزام المرافق العامة ، وفي تعديل الأجرة في عقد الوكالة ، وفي التأمين بما يشتمل عليه من قواعد خاصة ، وغير ذلك كثير نراه منتثرًا في نواح متفرقة من العقود المسماة .

4- مواكبة التطورات الحاصلة في الاجتهادات وقد يعمد المشرع في تنظيم العقد المسمى إلى توجيه هذا العقد وتطويره بحيث يتماشى مع الاتجاهات الحديثة في الفقه والاجتهاد القضائي ويتفق وأهداف السياسة التشريعية للبلاد، ومن الأمثلة على ذلك : تحريم الرهن الذي يستتر تحت اسم بيع الوفاء ، وفي تحريم بيع الوفاء ذاته ، وفي تنظيم أحكام الأجهزة الحديثة في العين المؤجرة ، وفي تنظيم ما ألفته الناس من خلط عقد الإيجار بعقد البيع .

تقسيم العقود المسماة في التقنين المدني :

نظم المشرع الجزائري العقود المسماة على النحو التالي :

1. العقود المتعلقة بالملكية في الباب السابع، وهي : البيع – المقايضة – الشركة – القرض الاستهلاكي – الصلح-  المواد من 351 إلى 466 من القانون المدني الجزائري
2. العقود المتعلقة بالانتفاع بالشيء في الباب الثامن، وهي : الإيجار – العارية - المواد من 467 إلى 548 من القانون المدني الجزائري
3. العقود الواردة على العمل في الباب التاسع ،وهي المقاولة – عقد التسيير -  الوكالة - الوديعة - الحراسة المواد من549 إلى 611 من القانون المدني الجزائري
4. عقود الغرر: في الباب العاشر، وهي القمار والرهان -  المرتب مدى الحياة - التأمين - المواد من 612 إلى 643 من القانون المدني الجزائري
5. عقد الكفالة في الباب الحادي عشر، المواد من 644 إلى 673 من القانون المدني الجزائري

وينتهي التقنين الجديد بعقد الكفالة إذ هو عقد ضمان شخصي فلا يدخل في العقود المتقدمة ، ويجب في الوقت ذاته أن ينفصل عن عقدي الضمان العيني وهما عقد الرهن الرسمي وعقد رهن الحيازة .

عقد البيع

نتناول في هذه المحاضرة تعريف البيع في القانون المدني وخصائص عقد البيع ثم التمييز بين عقد البيع وغيره من العقود التي يلتبس بها.

عرفت المادة 351 من القانون المدني الجزائري عقد البيع ب: " البيع عقد يلتزم به البائع أن ينقل للمشتري ملكيةَ شيء أو حقا مالياً آخر في مقابل ثمن نقدي "

شرح التعريف : البيع عقد بين طرفين يلتزم أحدهما بنقل ملكية شيء أو حق مالي آخر ويلتزم الطرف الآخر بدفع الثمن مقابل نقل ملكية الشيء أو الحق المالي، ومن خلال التعريف نستنتج الخصائص التي تميز عقد البيع.

خصائص عقد البيع:

 العقد ناقل للملكية : فعقد البيع هو عقد ينصب على نقل الملكية، وقد كان البيع في القانون الروماني غير ناقل للملكية، بل يرتب نقل الحيازة فقط، إلا إذا اشترط المشتري على البائع أن ينقل له الملكية . وكذلك كان الحكم في القانون الفرنسي القديم، فكانت الملكية لا تنتقل فيه إلا بالقبض، واستمر ذلك إلى سنة 1804 حيث نص التقنين المدني الفرنسي لسنة 1804 ، فجعل البيع ذاته ناقلا للملكية إذ رتب في ذمة البائع التزاماً بنقل الملكية إلى المشتري، وانتقل هذا ال ناقلا الحكم للقوانين الحديثة.

بينما نجد أن الشريعة الإسلامية سبقت القوانين الحديثة فجعلت البيع ناقلا للملكية بمجرد انعقاد العقد، فقد جاء في تعريف البيع في الفقه المالكي بأنه " نقل الملك بعوض " [4] وفي المذهب الشافعي يُعرف ب : " مقابلة مال بمال تمليكا "[5]، ففقهاء الشريعة الإسلامية ركزوا في تعريفهم للبيع على نقل الملكية الذي هو من خصائص البيع ومن أهداف العقد التي يتوخاها المتعاقدان.

عقد البيع ملزم لجانبين: فيلتزم البائع بنقل ملكية الشيء المبيع وفي المقابل يلتزم المشتري بدفع الثمن، وبذلك يختلف عقد البيع عن الهبة التي هي عقد ملزم لجانب واحد.

عقد البيع عقد معاوضة حيث أن البائع يحصل على الثمن ويحصل المشتري على المبيع، وهو بذلك يختلف عن عقود التبرع  التي يكون الملتزم طرفا واحدا كالهبة مثلا.

عقد البيع عقد رضائي فالبيع يتم بمجرد التراضي وتبادل الإيجاب والقبول، ولم يشترط المشرع شكلا معينا لانعقاد البيع إلا في بيع العقار فقد أوجب المشرع أن يحرر بيع العقار في عقد رسمي ( المادة 324 مكرر1 من ق م ج )  والسفينة ( المادة 49 من القانون البحري )[6] والمحل التجاري (  المادة 324 مكرر1 من ق م ج) فقد اشترط المشرع الكتابة الرسمية لانعقاد هذه التصرفات.

عقد البيع يرد على الملكية وعلى الحقوق المالية الأخرى فالبيع لا يرد على حق الملكية فقط وإنما يرد على سائر الحقوق المالية والعينية والشخصية والذهنية، فيمكن أن يكون محله حقا شخصيا كما في حوالة الحق، وقد يكون حقا من حقوق الملكية الفكرية.

عقد البيع يشترط فيه الثمن النقدي فالبيع يجب أن يكون المقابل نقديا وإلا كان عقد معاوضة، أي اتجاه إرادة الطرفين إلى أن يكون نقل الحق في مقابل ثمن نقدي يلتزم به المشتري، ويجب أن يكون هذا المقابل مبلغا من النقود ويسمى الثمن وبذلك يختلف عن المقايضة ،كذلك يجب أن يكون الثمن جديا لا صوريا ولا تافها ولا بخسا.

تمييز  عقد البيع عن غيره من العقود

البيع والمقاولة:

تعرف المقاولة بأنها: " عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين بصنع شيء أو تأدية عمل لقاء أجر يتعهد به المتعاقد الآخر "[7] ، وقد يختلط الأمر بين البيع والمقاولة لوجود تشابه بينهما فيصعب التفرقة بينهما، وللتمييز بين العقدين ننظر . فإذا كان الصانع هو الذي ورد المواد الأولية التي يستخدمها وكانت قيمتها أكبر من قيمة عمله ، فالعقد بيع، لأننا نرجح الأعلى ثمنا وهو المواد الأولية.

أما إذا كانت المواد الأولية أقل قيمة من عمل  المقاول ، كالرسام يورد القماش أو الورق الذي يرسم عليه والألوان التي يرسم بها ، فهذه المواد أقل بكثير من قيمة عمل الفنان ، ويكون العقد عقد مقاولة لا عقد بيع، وكذلك الخياط إذا ورد القماش وكانت قيمته أقل من قيمة العمل فالعقد مقاولة ، وإذا كانت قيمته أكبر فالعقد بيع[8]  وقد تتقارب قيمة القماش وقيمة العمل ، فالعقد يكون في هذه الحالة مزيجاً من بيع ومقاولة[9]

وفي حالة المقاول الذي يتعهد بإقامة مبني ، فإن كانت الأرض التي يقام عليها المبني ملكاً لرب العمل كما هو الغالب فالعقد مقاولة ، وإن كانت الأرض ملكاً للمقاول فالعقد بيع[10] .

ومنه فان ما يقدمه المقاول من أشياء ثانوية كمواد وأدوات البناء على غرار أصل الشيء (العقار) فنكون هنا بصدد عقد إيجار، أما إن كان جوهر الشيء مع الأشياء الثانوية تابعة للمقاول فنكون هنا أمام عقد بيع . ويسمى عقد المقاولة في الفقه الإسلامي بعقد الاستصناع

البيع والإيجار: " الإيجار هو عقد يمكن المؤجر بمقتضاه المستأجر من الانتفاع بشيء لمدة محددة مقابل بدل إيجار معلوم "[11]، فعقد الإيجار ينعقد على المنفعة وهو يختلف عن البيع في كونه ينعقد على العين بحد ذاتها، ولكن قد يختلط الأمر كما في البيع الايجاري الذي هو العقد الذي يريد فيه المتعاقدان الإيجار والبيع معا ، فهو إيجار إلى أن يتم الوفاء بالثمن كاملا وبيع حين يتم الوفاء ، يثور التساؤل عند البيع بالإيجار هل هو بيع أم إيجار؟

ولكن من غير المنطقي أن يوصف عقد واحد في نفس الوقت بأنه بيع وإيجار معا لأن طبيعة كل من هذين العقدين تختلف عن الأخرى، وإذا اعتبرناه بيعا بالتقسيط معلقا على شرط واقف هو الوفاء بكافة الأقساط، فأين هي الأجرة في عقد الإيجار ؟ وإذا اعتبرناه إيجارا معلقا على شرط فاسخ هو الوفاء بالأجرة فأين هو الثمن في عقد البيع ؟

إذن لا بد من تكييفه بأحد الوصفين فإما يكون بيعا وإما إيجار، لذلك نص المشرع الجزائري على اعتبار العقد في هذه الحالة شرط واقف معلقا على شرط واقف وجعل انتقال الملكية معلقا على دفع الأقساط فنجد المادة 363 مدني جزائري بعد أن بينت في فقراتها الثلاثة الأولى حكم البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية نصت في فقرتها الرابعة " تسري أحكام الفقرات الثلاثة السابقة حتى ولو أعطى المتعاقدان أن للبيع صفة الإيجار "،

فالبيع الايجاري إذن بيع فحسب و يلاحظ الفرق بين البيع الايجاري الذي هو عقد والذي اعتبره المشرع بيعا فحسب ،وبين الإيجار المقترن بالوعد بالبيع الذي يتضمن عقدين كل منهما مستقل عن الآخر عقد إيجار والوعد بالبيع.

البيع والمقايضة : نصت المادة 413 مدني جزائري على أن " المقايضة عقد يلتزم به كل من المتعاقدين أن ينقل إلى الآخر على سبيل التبادل ملكية مال غير النقود "

 والفرق الجوهري بين البيع والمقايضة ينحصر في طبيعة المقابل فهو في البيع ثمن نقدي وفي المقايضة مال ليس من النقود، وقد يختلط الأمر وإذا كان أحد العوضين مختلطا أي بعضه نقود وبعضه مال آخر غير النقود، فيعتبر بيعا إذا كان الغالب نقودا ويعتبر مقايضة إذا غلب النوع الآخر من المال.

البيع والهبة : تعرف الهبة بأنها تمليك المال في الحال مجانا وركنا الهبة الإيجاب من الواهب والقبول من الموهوب له ووقد تكون الهبة بعوض وهي الحالة التي يفرض فيها الواهب على الموهوب له القيام بالتزام معين، فإذا كان العوض مساويا في القيمة للمال الموهوب فهذا عقد بيع لانتفاء نية التبرع، وإذا كان العوض أقل من المال الموهوب في القيمة فهذا عقد هبة بعوض وهنا أيضا تنتفي نية التبرع، وفي حالة الثمن البخس فالعقد هبة لا بيع.

وقد يتخذ البيع ستاراً للهبة ، فيذكر فيه عوض على أنه الثمن ، ثم يهب البائع الثمن للمشتري، مثل هذا العقد لا شك في طبيعته فهو هبة، وتسري عليه أحكام الهبة[12] ،

الهبة المستورة في صورة بيع : قد ترد الهبة مستورة في صورة بيع ، وفي هذه الحالة يكون العقد الظاهر هو البيع وهو ما لم يقصده الطرفان، أما العقد المستتر وهو المقصود من الطرفين فهو الهبة، وتسرى على هذا التصرف أحكام الصورية سواء بالنسبة للعاقدين أو بالنسبة للغير، ولكي تصح الهبة المستورة يلزم أن تتوافر شروط الهبة ذاتها من حيث الوجود والصحة ما عدا شرط الشكل ، فلا يشترط أن تتم الهبة في الشكل الذي يستلزمه القانون، كما يلزم فضلا عن ذلك أن تتوافر شروط العقد الساتر لها وهو البيع ما عدا السبب إذ العبرة في الهبة المستورة بسبب الهبة ذاتها كما يجب أن يكون للعقد الظاهر مظهر البيع فعلا بحيث لا يكشف عن العقد المستتر ولهذا يجب ذكر الثمن. فإذا ذكر الثمن ثم ذكر بعده مباشرة أن البائع قد وهب.

البيع والوكالة: الوكالة أو الإنابة هي " عقد يفوض شخص شخصا آخر للقيام بعمل شيء لحساب الموكل وباسمه "[13]، وهذه هي الوكالة النيابية، وقد يتعهد الوكيل بان يقوم بالعمل القانوني باسمه هو لحساب الموكل على أن يقوم بعد ذلك بنقل ما اكتسب من حقوق إلى الموكل الذي ابرم العمل القانوني لحسابه وهذه هي الوكالة غير النيابية ، إذ أن من شروط النيابة أن يعقد النائب العقد باسم الأصيل[14] .

ولكن يثور التساؤل إذا لم يكن قصد العاقدين واضحا، كأن يسلم تاجر الجملة البضاعة إلى تاجر التجزئة ليبيعها إلى عملائه ويحاسب تاجر الجملة بعد ذلك في مقابل عمولة معينة فنكون إزاء وكالة بالعمولة، و قد يتفق الطرفان على بيع السلعة ونقل ملكيتها إلى تاجر التجزئة الذي يكون له الحق في أن يتصرف فيها هو لحسابه وبأي ثمن فنكون إزاء عقد بيع.

البيع والرهن: يعرف عقد الرهن بأنه : ( الرهن الحيازي عقد يلتزم به شخص ضمانا لدين عليه او على غيره ان يسلم الى الدائن او الى أجنبي يعينه المتعاقدان ، شيئا يرقب علية الدائن حقا عينيا يخوله حق حبس الشيء الى ان يستوفي دينه وان يتقدم الدائنين العاديين والدائنين التالين له في المرتبة في ان يتقاضى حقه من ثمن هذا الشيء في أي يد يكون )[15]

وتنص المادة 882 (  الرهن الرسمي عقد يكتسب به الدائن حقا عينيا على عقار لوفاء دينه يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن ذلك العقار في أي يد كان )

ولا يختلط الرهن بالبيع العادي ، غير انه قد يتفق في البيع أن يكون للبائع في خلال مدة معينة حق الاسترداد العين المباعة في مقابل رد الثمن الذي دفعه المشتري مضافا إليه المصروفات، ويسمى هذا العقد بيع الوفاء،

 أما الرهن ففيه يحتفظ الراهن بملكية الشيء المرهون، ويقع باطلا كل اتفاق يجعل للدائن حق تملك الشيء المرهون عند عدم استيفاء حقه وقت حلول اجل الاستحقاق وأن يبيعه دون إتباع الإجراءات التي فرضها القانون المادتان 903 و 960 مدني جزائري.

حيث تنص المادة 903 على ما يلي: يكون باطلا كل اتفاق يجعل للدائن الحق عند عدم استيفاء الدين وقت حلول أجله في أن يتملك العقار المرهون في نظير ثمن معلوم أيا كان، أو في أن يبيعه دون مراعاة للإجراءات التي فرضها القانون ولو كان هذا الاتفاق قد أبرم بعد الرهن.

غير أنه يجوز بعد حلول الدين أو قسط منه على أن يتنازل المدين لدائنه عن العقار المرهون وفاء لدينه.

وتنص المادة 960 على : " تسري على رهن الحيازة أحكام المادة 901 المتعلقة بمسؤولية الراهن غير المدين وأحكام المادة 903 المتعلقة بشرط التملك عند عدم الوفاء وشرط البيع دون إجراءات "

البيع والصلح : نصت المادة 459 مدني جزائري على أن " الصلح عقد ينهي به الطرفان نزاعا قائما أو يتوقيان به نزاعا محتملا وذلك بان يتنازل كل منهما على وجه التبادل عن حقه " .

 وقد يتشابه الصلح والبيع إذا تنازل أحد الطرفين عن حقه أو عن بعض حقه للآخر بمبلغ نقدي معين خارج عن موضوع النزاع،  ويسمى هذا ببدل الصلح، ويجوز أن يكون بدل الصلح شيئا آخر غير النقود، فقد يكون العقد مقايضة، وقد يتنازل احد الطرفين بدون مقابل فيكون العقد هبة في صورة صلح.