معلومات مقرر دراسي

د. عسالي صباح

السنة الثانية ليسانس.2020/2021

سلام عليكم ابنائي الطلبة الاعزاء.. هذه محاضراتي موجهة لطلبة السنة الثانية ليسانس .السداسي الثالث .المجموعة الاولى في مادة القانون المدني (مصادر الالتزام)      

المحاضرة الخامسة. الشكلية في العقد

تعريف الشكلية :

الشكلية  هي إفراغ العقد في شكل معين يوجبه القانون فهي ركن في العقود االتي يجب افراغها في شكل معين..
الشكلية الرسمية:

يعتبر العقد شكليا إذا كان الشكل ركنا لانعقاده مثل عقد الرهن فهو لا ينعقد إلا بعقد رسمي المادة (883) من القانون الجزائري أي أمام موثق ومثل العقود التي تتضمن نقل ملكية العقار أو أي حق عيني عبلى المادة (12) من قانون التوثيق الصادر في 15-12-1970 .
*والشكلية في العقود قد تكون في عقد الهبة أو عقد شركة المساهمة أو العقود العينية وذلك حسب المادة (793) حيث لا تنتقل الملكية والحقوق العينية الأخرى في العقار سواء كان ذلك من المتعاقدين أو في حق الغير إلا إذا روعيت الإجراءات التي نص عليها القانون وبالأخص القوانين التي تدير مصلحة الشهر العقاري
إلا أن الشكلية تأخذ شكلا من أجل استقرار العقد وحمايته للغير وتسهيل الإثبات عند التنازع.

 

صور الشكلية في العقود:

الكتابة:

قد يشترط المشرع لقيام العقد أن يكون مكتوبا وهناك كتابة للانعقاد بمقتضى القانون وهناك كتابة من أجل الإثبات أمام القضاء ولكنها لا تجعل العقد شكليا وإنما يشترط لإثباته فقط أي قد تكون الكتابة للشكل وقد تكون للإثبات فهي في الحالة الأولى ركن في العقد فلا ينعقد بدونها العقد أما في الحالة الثانية فقد يغني عنها الإقرار أو اليمين الحاسمة.

1/الكتابة الرسمية:

وهي تحرير العقد في سند من طرف موظف عام أو محافظ عمومي أو موثق يختص في تحريرها من حيث المضمون والمكان وفق الأوضاع القانونية،
وغالبا ما تكون الكتابة الرسمية أمام موثق مثل قانون الرهن التأميني وهي تتطلب كتابة رسمية أمام الموثق وهذه حماية للمتعاقد .

*وتتميز الرسمية عن التسجيل أو القيد بان التسجيل أو القيد يعتبرا شرطا لنفاذ العقد بالنسبة للغير، ولا أثر لهما في انعقاد العقد فلا تغني الرسمية عن التسجيل أو القيد ولا يغني التسجيل أو القيد عن الرسمية.

 

2/ الكتابة العرفية:

لم يحدد المشرع الجزائري تعريفـا خاصـا للورقة العرفـية و لكن يمكن تعريفها على انها:
كل عقـد غير رسمـي لم يتدخل في تحريـره موظف ما بحكم وظيفتـه.

حجيـة الكتابة العرفية في الإثبـات:
تعتبر الكتابة العرفية دليـلا كتابيـا كاملا على من تحمـل توقيعـه ما دام لم ينكـر ما هو منسـوب إليه من توقيـع، مع العلم أن القانون لا يتطلـب أي شكـل معيـن في إعـداد الورقة العرفية ، بحيـث إذا لم يتوفـر ذلك الشكـل لحقـه البطـلان ، فالعنصـر الوحيـد الواجـب توفره لإعطـاء قيمـة ما لهذه الورقة العرفية هو التوقيـع عليهـا،

ونجد ان المشرع الجزائري يعرف المحرر العرفـي صراحـة ، وانما تناوله ضمنا في    المواد  326 مكرر 02 ، 327 من القانون المدني الجزائري المعدلة بموجب القانون 05-10 المؤرخ في 2005.06.20

*الا ان حجيـة الكتابة العرفـية في الإثبـات تقوم عنصرين اساسين هما:

*الكتابة.

*التوقيع.

اولا :الكتابـة :

 هي ورقـة مكتوبـة يـدون فيهـا التصـرف بصـرف النظـر عن طبيعتـه سواء اكان عقـدا  ام كان تصرفـا بإرادة منفـردة.
ولا يشترط أن يتولـى الأطراف المتعاقـدون تحريرها بأنفسهم ، بل يمكن أن يقـوم بذلك أي شخـص كان ، كما يمكن أن تكون مكتوبـة بخط اليـد أو على الآلـة الطابعة ،  كما يمكن أن تكون في شكـل إستمـارة معـدة مسبقـا.

 
 أن القواعـد الخاصـة بتحريـر المحررات الرسميـة و تهميشها و تذييلهـا لا يمكن أن تنطبـق على المحرر العرفـي و نتيجـة لذلك فإن الكلمات المشطوبـة تعتبـر ملغـاة على أساس أن التشطيـب وقـع عند صياغـة المحـرر إلا إذا تبيـن من ظروف القضيـة أن التشطيـب وقع بصفـة تدليسيـة و هنا يتمتـع القضـاة بسلطـة واسعـة فيما يتعلـق بتقديـر قيمـة التهميش أو التحريـر التي يتضمنـه المحرر العرفـي.
*على العموم يجـب أن تشتمـل الكتابـة على البيـانات الجوهريـة المعنيـة بالتصرف الذي أعـدت كدليل عليـه ، فلو كان عقـد بيـع وجـب أن تتضمـن الكتابـة تحديـدا للمبيـع و الثمـن في المقابـل فإن إغفـال الكتابـة لأحـد البيـانات الغيـر جوهريـة لا يؤثـر في حجيتهـا فـي الإثبـات فمثلا لا يضعـف حجيتهـا ألا تتضمن شهـودا على التصـرف.

ثانيا : التوقيع

هو شرط أساسـي لوجود الورقة العرفـية لأنه هو الذي ينسـب المكتوب فيالورقة العرفية إلى صاحـب التوقيـع و هو الذي يعطـي له قوتـه في الإثبـات.
و لما كان التوقيـع يجـب أن يتـم بطريقـة تدل على موافقـة الموقـع على مضمون الورقة العرفية  فإنه عادة ما يتـم التوقيـع أسفـلها، إذ في هذه الحالـة يمكن إستنتـاج موافقتـه على المضمون إلا أن عدم وروده بتلك الطريقـة لا يؤدي إلى إعتباره عديـم القيمـة . و إذا تمـت الكتابـة في عدة ورقـات فإنه يمكن الإكتفـاء بتوقيـع الورقـة الأخيـرة شريطـة ثبـوت الإتصال الوثيـق بين سائـر أوراق المحـرر و يخضـع تقديـر هذا الإتصال للقاضـي.
و ما تجـدر ملاحظتـه أن المشرع الجزائـري و في تعديلـه لنص المادة 327 من القانون المدنـي تطرق إلى التوقيـع ببصمـة الإصبـع ، واعتـد بهـا.

3/مصادر الشكلية:

قد تكون الشكلية في العقود ركنا من أركان العقد واجبة باتفاق الطرفين ،  وقد تكون الشكلية واجبة بنص القانون.
1/الشكلية بإرادة الطرفين:

تكون الشكلية ركنا في العقد بموجب الاتفاق أي باتفاق المتعاقدين على ذلك،  فيكون العقد شكليا كدليل للإثبات أي أن الشكل مطلوب لمجرد الإثبات،حتى وان لم يوضح المتعاقدان ما اذا كانت الشكلية شرطا لانعقاد العقد بينهما ام كانت لمجرد الاثبات ، فالاصل في العقود هو الرضائية.

2/الشكلية بنص قانون

قد يكون العقد شكليا بنص في القانون وهذا ما نص عليه المشرع الجزائري في المواد 324 ، 324 مكرر01 ،324 مكرر02 من القانن المدني الجزائري، وعليه فان تخلف الشكل المطلوب لانعقاد العقد يترتب عليه بطلان العقد بطلانا مطلقا ، فمثلا إذا لم يحرر عقد الرهن الرسمي أمام الموثق فإن الرهن يكون باطلا بطلانا مطلقا، أما إذا تخلف الشكل المطلوب لإثبات العقد كما لو تم عقد الكفالة في شكل شفوي فإن العقد لا يكون باطلا بل يعتبر قائما ويجوز إثباته بإقرار من طرف المدين أو توجيهه اليمين إليه.